来源：《中国医学论坛报》医事法学院
作者：宋儒亮李立文卫平魏巍杨金顺刘芳李贤壮
本期编委：文卫平、魏巍
各方意见
医生意见
文卫平，医院副院长耳鼻咽喉科主任医师
综合分析诊疗的全过程，我们认为：
1.整体的诊疗过程基本符合医疗常规，诊断“急性咽喉炎”是合理的，但，存在忽略了很有可能的合并疾病——“急性会厌炎”，由于没有客观的喉镜检查和尸检，所以最终的“急性会厌炎”的诊断不可以说绝对的！只能说是可能性很大。
2.急诊科医生在某种意义上说是全科医生，可以处理所有临床科室的急诊病，只是在很专业的情况下，或容易判断的情况才会急请相关专科医生会诊，而这例患者由于是以呼吸道感染就诊，且病情发展很快，所以没请耳鼻咽喉科会诊的事情的责任不应该放大。
3.该事件瑕疵是：对梗阻性呼吸困难患者没有尽快建立通道保证呼吸通畅。
4.该病人的发病急、重、发展迅速。其死因不排除存在其他基础病原因，如心脏的问题等。
律师意见
杨金顺律师北京市盈科（广州）律师事务所
急性会厌炎是否急诊常见病？医院急诊科是否应当具备对急性会厌炎的诊断认知水平和急救技术？这两个问题是关键性问题。这两个问题弄清楚的前提下对案件的分析也就变得简单了。如果两个问题都是肯定的答案，医院的责任就像案中司法鉴定机构结论中所说，是明确的误诊。鉴定机构是诉讼过程中，双方商定同意选择的，鉴定机构也向医患双方说明了死因推断的风险，之后，双方均表明理解和接受风险，同意进行死因推断。这种情况下法院的判决采纳死因推断结果是合法的，也是合乎情理的。
法官意见
魏巍法官广州市中级人民法院
看完本案例，有没有想到“愿赌服输”？医方事前已同意在死因推定的基础上做医疗损害鉴定，事后却又以不能排除其他死因为由主张应降低其过错参与度，似乎给人以不厚道的感觉。可是，“人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”的呀！怎么能不顾患者的真实死因呢？医院或许存在这样的疑问。
人们的认识活动实际上常常是一种概率性事件。如同医师对疾病的诊断一样，患者的病症是医师判断的证据。医师依据这些证据作出的诊断，也许绝大多数是正确的，但这其实也只是一种大概率事件，因为病症完全有可能是其他未知疾病引起的。药物的异常反应现象也许更能说明这一问题。
正是因为如此，立法或医疗纠纷案件的审理才特别强调要从是否符合医疗规范的角度去判断诊疗行为是否构成医疗过错，而不是依据诊疗行为的正确性或有效性去判断是否构成过错。同样的，裁判活动作为一种认识活动，对案件事实的认定是否客观，也是一种概率性事件。只是如同医疗行为一样，基于其行为后果的重要性和严肃性，法律追求的是绝对符合客观事实。
但这只是一种追求，而非绝对的现实要求。诉讼法作为规范诉讼行为的程序法，其重要价值之一就是为尽可能发现案件事实提供保障。
我国民事诉讼法第二条规定，“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实……”。据此，诉讼法设立的规范，不仅指向裁判者，也指向当事人和其他诉讼参与人。
简单来说就是，对于案件事实的查明不只是裁判者的责任，其他诉讼参与人也负有相应的义务，并承担相应的责任。对于当事人来讲，就是要承担因其诉讼行为导致的事实认定的法律后果。民事诉讼法第十三条规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”诉讼权利包括与案件事实认定相关的权利，比如举证、质证、事实自认等。
本案中，医方在鉴定前对死因查明方法的确认，实际上就是对自己诉讼权利的一种处分，自然应承担相应的后果。当然，这并不意味着当事人可以借由处分诉讼权利就“指鹿为马”，也不意味着人民法院可以据此简单认定事实。比如当事人虚假诉讼确认的事实就不应予以认定。又比如并不能因一方当事人缺席审判就简单采信另一方当事人主张的事实。当事人主张的事实明显不成立的，即使另一方当事人缺席审判或未予抗辩，人民法院也不会予以认定。然而，本案中并不存在类似的情形。首先推定的死因是基于客观的病历资料而非凭空推定；其次医方并不能提供足以推翻已推定死因的依据。
最后应注意到，医方切不要误以为自己同意推定吃了亏。按其抗辩意见，如果患者在诊疗过程中已表现出其分析的心肌炎的可能，那么是否意味着医方就此还存在过错呢？
把推定死因可能风险都纳入全分析推定死因鉴定结论才公正
宋儒亮法治广东研究中心广东省医学会医事法学分会主任
参与过诉讼的人常面临一种这样的诉讼心态：为了推进诉讼，为了不败诉或者为了胜诉，面对诉讼可能涉及的事实、证据、法条，当事人都有一种要表述或选择表述出来的强烈欲望，虽然事先也预计、预判，一旦表述其之利，并不全在己方，也明白一旦提出，可能又面临种种新的利弊。这种心态普遍存在，差异也有，但主要在程度不同。
本案就存在这样的诉讼心态。面对患方不同意尸检，医方开始选择了：若不同意，不能进行鉴定，该案最终难以进入审理，即便审理，可能会对患者更不利，但是，“拖”、“等”，医院在内各方都所不愿意的，医院压力也太多太大了。此时，“不能再拖了”、“不同尸检要担责”、“有病历资料证明咱不怕”、“我们问心无愧，鉴定也不担心”、“法院是公正的，要相信”、“一审不行还有二审，总有明白人”，等等诉讼心态，不断产生。面度诉讼困局，虽有担心，也有信心，还有侥幸，还信奇迹。这是心态，人之常情。
但问题是，化解诉讼困局，医方不再坚持须尸检，并同意在没有尸检情形下也进行鉴定，“推定死因”就是诉讼现实，而这往往就意味，鉴定结果有着与临床现实发展之逻辑、思维与方式轨道脱离、脱节之可能，并可能成为要发生的大概率事件。其结果就是，等再面对已经出具的鉴定意见时，接受结果就是唯一选择。反悔，难以获得支持，禁止“反言”，乃是诉讼的一项基本共识。面对这样的诉讼困局和鉴定难题，坦率而言，不同人的选择不同，不同鉴定的答案可能不同，不同法院审判可以结果不同，找出一个普遍规律就很困难。
诉讼中，一旦待鉴定的事项具有很大不确定性，鉴定结果就有很大相对性。如何推进此类鉴定，对各方参与人都有挑战性。要能在不确定性中找到不确定点，要把该不确定点纳入到鉴定风险待排事项，要在庭审中把待排风险予以重点阐述，要让待排风险成为影响案件输赢的关键，就成为一件考验诉讼当事人各方诉讼能力高低的大事情。对不确定事项的不确定点的确定与应对，既是推进鉴定的风险点，也是结束诉讼的决胜点。本案这方面的把握，各方都有些不足。
还是回答具体问题，更容易说明问题。众所周知，医疗损害涉及医学和法学双领域，面对医疗损害的处理，诉讼当事人、参与人的认知、专业、技能、能力等存在明显差异性，这在面对决定诉讼输赢原则问题之时，诉讼风险形成与来临就更大了。本案教训在于：既不能为了能推进诉讼，就任意迁就，也不能为了化解争议，就不清不明地跟进，更不能期待法院是全能的，火眼金睛查清要害问题并主持公道。要知道，各种局限性、各种可能性、各种不确定性，再加上各方博弈，定让看似简单的医事纠纷案件审理，又有着非常复杂之可能，“别把一个阑尾炎切除术最后搞到了ICU”。最能做的就是做好本份，最高专业运用好法律，最大能力收集好证据，最好水平在庭审中展现。
本案尸检问题，就是这样一个原则问题，考验患方以外各方，尤其是医方。同意或者不同意进行尸检的法律后果，早已有着明确法律指向，准确理解和运用法规规定，就是关键的第一步。这，即便在之前的《医疗事故处理条例》，还是即将实施的《医疗纠纷预防和处理条例》，都是明确的。
《医疗事故处理条例》第十八条规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”
《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条规定：“患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和专业技术人员进行。医患双方可以委派代表观察尸检过程。”
比较二者规定，尸检内容都一样，即：“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”要清晰知晓“不同意或者拖延尸检”与“超过时间”、“影响对死因判定的”三者之间的逻辑关系。也即，不同意尸检，只有“影响对死因判定的”，由不同意或者拖延的一方承担责任，反之，不影响死因判断的，是可进行尸检的。至于“是否影响死因判定的”，由鉴定机加和鉴定人决定。鉴定意见书就是鉴定机构和鉴定人他（她）的回答。
本案患方不同意尸体检验，是对医方最有利的证据之一，充分利用优势，形成有利自己的诉讼局面，又成为关键一步。我们知道，此时不同意“尸检”就与损害责任有无之间存在联系，具有了不确定性。之一，鉴于患方不同意尸检，医方坚持不尸体检验不能查明，鉴定就难以进行，医疗过错与损害后果之间的关系，即便能确定，也会非常复杂和艰难，结果也可能另当别样；之二，鉴于患方不同意尸检，医方此时不坚持不尸体检验不能查明，就看鉴定方意见了，若受理，则提供鉴定意见书予以表达观点。不能进行鉴定，最终结果可能对患方更不利。这就是困局中的博弈。
重点指出“死因推定风险”存在的风险项，并把它在庭审中充分、重点、全面向法官解释清晰，成为关键的第三步。显然，本案出现了之二的状况：患方不同意尸检、医方不坚持不尸检不能查明但也同意鉴定、鉴定方受理了鉴定。虽然鉴定意见书也在分析说明提醒此鉴定方式存在死因推定风险，但在鉴定意见在总结医方存在过错时并没有考虑与分析上诉人关于死因推定风险事项的问题，即“医学临床科学实践证明，临床诊断并不一定为真正死因，具体原因如下：患者病情变化时，呼吸困难加重，并没有呈现心率、血压代偿性增高、增快再下降的正常病理、生理过程，而是一开始就心率、血压都突然下降，初始临床资料显示，患者存在心影增大（心脏彩超异位除外）急性心肌炎声象，结合患者发病时有发热、咽痛、咳嗽等上感病史症状和心肌酶改变，始终不能排除患者因外急性爆发的心肌炎引起的死亡”，这个风险究竟存不存在？存在，又如何排除？谁又来负责？
显然，既然各方明知“存在死因推定风险”，但是，风险最后都留给了医方。正确的做法是，把可能存在推定风险作为一个事项，逐一列举，逐一考虑、逐一分析、逐一说明，这就是对医方面对存在“死因推定风险”但仍然同意进行鉴定的一个基本原则和条件，但遗憾的是，虽然上诉书有提出，鉴定意见书并没有体现这一点，一审、二审法院又以采纳鉴定意见书方式作出了判决。诉讼输赢就这样呈现了。退一步，若正视推定死因鉴定风险，并把上诉人考虑的上述风险纳入焦点问题之一，并在上诉状、庭审笔录、二审判决中体现出来，预计判决结果又是怎样？即便医方败诉，也愿赌服输。
诉讼就是查清真相。查清尸检真相，就是关键一步。患方不同意尸检，又要查清真相；医方同意不尸检也进行鉴定，但法院又不真正化解医方风险与担忧，如此以来，再强调配合、支持、体谅，等等，又该从何谈起呢？
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